Despenalizar o Aborto?

Pedro Vaz Patto

Juiz de Direito

A questão do aborto volta a estar na ordem do dia.

Fala-se agora na hipótese de descriminalização (ou despenalização) do aborto, mantendo embora a sua proibição. O aborto deixaria de ser crime, continuando, porém, uma prática ilícita e proibida, não podendo ser realizado em hospitais públicos ou com autorização do Estado. Não era exactamente isto que era proposto no referendo de 1998, embora a pergunta então formulada (de forma pouco isenta) fizesse referência apenas à descriminalização. Estava em jogo a legalização ou liberalização do aborto, que passaria a ser praticado com a conivência ou colaboração activa do Estado, em unidades de saúde públicas e com recursos públicos. Esta proposta visará impedir apenas o julgamento da mulher grávida que aborta, podendo recolher assim um mais amplo consenso.

Importa, porém, esclarecer que a tutela da vida humana implica um regime legal coerente e que uma brecha na coerência desse regime pode afectá-lo no seu todo. Não se pode também ignorar que neste âmbito se assiste a uma estratégia de etapas sucessivas, e que à descriminalização mais facilmente se sucederia a liberalização.

Entende-se hoje geralmente que a função primordial do Direito Penal é o reforço da confiança da comunidade na vigência das normas que protegem bens jurídicos fundamentais na perspectiva do regular funcionamento dessa comunidade. Mais do que intimidar os potenciais violadores das normas, há que confirmar e fortalecer a atitude dos que a cumprem por motivos de ordem moral que vão para além desse temor. Esta função, que poderíamos considerar “pedagógica”, assume uma importância capital quando está em jogo o bem jurídico e valor supremo que é a vida humana. A própria ordenação sistemática dos tipos de crime no Código Penal reflecte esta proeminência do valor da vida humana. Os crimes contra a vida e os crimes contra a vida intra-uterina são os primeiros do elenco. Se o Código Penal define como crimes quaisquer atentados à integridade física (uma simples bofetada), quaisquer atentados à honra (uma qualquer injúria), ou à propriedade (um furto de um qualquer objecto de valor insignificante), estranho e incoerente seria que não definisse como crime um atentado à vida humana como é o aborto.

A simples definição solene de uma conduta como crime é relevante na perspectiva da aludida função pedagógica do Direito Penal. E esta função mantém-se ainda que as condenações não correspondam minimamente à frequência da prática do crime (como sucede com o aborto ou também com o consumo de droga, por exemplo) ou se revistam de carácter simbólico.

Não terá qualquer sentido, nesta linha, transformar (como sucedeu com o consumo de droga) o aborto em simples contra-ordenação, sancionável com uma coima. As condutas qualificadas como contra-ordenação (o estacionamento de um automóvel em local proibido, por exemplo) caracterizam-se precisamente pela falta da sua “ressonância ética”, falta que obviamente não se verifica num atentado à vida humana.

É certo que se poderá despenalizar apenas a conduta da mulher grávida que aborta, mantendo-se a penalização de quem (médico, parteira, etc.) provoca a aborto com o consentimento dessa mulher e faz dessa prática uma actividade lucrativa (muitas vezes altamente lucrativa). As críticas aos julgamentos que se têm realizado esquecem que é só sobre estas pessoas que têm recaído, e provavelmente virão a recair, penas de prisão. Mas não vislumbro algum princípio de ordem ético-jurídica ou lógica que justifique, em coerência, a criminalização desta conduta quando a conduta da mulher grávida que nela consente não é criminalizada. O que se verifica é que estas pessoas não beneficiarão das circunstâncias atenuantes de que poderão beneficiar as mulheres grávidas que abortam (tal como não beneficiará dessas circunstâncias atenuantes o pai da criança que seja cúmplice ou autor moral para se livrar das suas responsabilidades, indiferente ao trauma que representa o aborto para a mãe).

Não haverá, então, espaço para considerar o sofrimento das mulheres que abortam?

Muito sabiamente, o comunicado da Conferência Episcopal sobre esta questão, afirma que os tribunais deverão, «na análise das circunstâncias e possíveis atenuantes», aliar «a justiça e a misericórdia». Como juiz da área criminal e como cristão, não posso ser indiferente a este desafio.

Ensina-nos o exemplo de Jesus Cristo que há que ser firmes na condenação do erro e compreensivos e misericordiosos para com a pessoa que erra. A misericórdia não é a indiferença ou cumplicidade diante do mal. Não anula a justiça, antes a completa e enriquece.

No caso do aborto, estamos perante um crime que na sua objectividade se reveste de extrema gravidade (neste sentido, a Gaudium et Spes fala em «crime abominável»), pois está em causa um atentado à vida do mais inocente e indefeso dos seres humanos. Mas há que distinguir essa gravidade objectiva da responsabilidade subjectiva. Há que considerar, nesta perspectiva, que a mulher grávida que aborta normalmente não o faz com plena consciência da gravidade do seu acto, pode estar sujeita a pressões sociais que limitam a sua liberdade ou pode ser motivada por razões ligadas a dramáticas condições de existência.

O regime legal vigente permite considerar estas circunstâncias atenuantes e a opção pela suspensão da execução da pena. É essa opção que se tem verificado sempre nas condenações de mulheres grávidas que abortam e que certamente continuará a verificar-se. A suspensão da execução da pena mantém a censura solene do crime (e está, portanto, salvaguardada a função pedagógica do Direito Penal), não havendo lugar ao cumprimento de qualquer pena se o condenado não cometer crimes num prazo determinado. Associa-se, assim , em meu entender, a justiça e a misericórdia, a condenação do erro e a compreensão pela situação concreta da pessoa que erra, com a consideração das circunstâncias atenuantes que rodeiam a sua conduta.

Diga-se ainda que o regime vigente também permite recorrer nestes casos, quando se considere diminuta a culpa, à suspensão provisória do processo (sem que haja, pois, lugar a julgamento e condenação) com imposição de injunções e regras de conduta.

Descriminalizar (ou despenalizar), em nome da compreensão para com a pessoa que erra, significaria anular a censura do erro, do crime na sua objectividade. Seria sacrificar a justiça em nome de uma pretensa misericórdia, quando, como disse, esta não anula a justiça, antes a completa e enriquece. E seria também sacrificar a verdade. À mulher adúltera, disse Jesus: «Vai e não tornes a pecar». Não lhe disse que não tinha pecado.